工伤了，如何主张权利？

案例回放

甲在上班途中遭遇车祸死亡，肇事方全责，因此赔偿甲的亲属共计30万元。甲受雇于个体户乙，乙没有为甲购买工伤保险，而是购买了意外人身伤害保险，保险公司因此赔付甲10万元，乙另行补偿甲的亲属5万元，连同保险公司赔付的10万元一起，同乙的亲属签订了一次性赔偿协议了结此事。

问题思考

甲的亲属在此次事件中到底应该获得多少赔偿？在同一案件中不同内容的请求权同时出现时，是属于请求权竞合而选择适用还是请求权并存的同时适用？面对实践中大量出现的以意外伤害保险代替工伤保险的作法到底有没有法律依据？

律师专业答疑

一、法理分析：

首先，我们来对出现在本案中的几个请求权予以识别：

1、甲的近亲属具有对肇事方基于民事侵权关系产生的人身损害赔偿请求权。《民法通则》第98条规定“公民享有生命健康权”。甲于车祸中死亡，其生命权被剥夺，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第1条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产和精神损害的，人民法院应予受理”。因此本案中，甲的近亲属作为“赔偿权利人”依法享有对肇事者的赔偿请求权。

2、甲应享有获得工伤保险待遇的请求权。本案中，甲是受雇于个体户乙的劳动者，根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享有工伤保险待遇的权利”。因此，基于甲乙之间存在的劳动合同关系，乙应该为甲购买包括工伤保险在内的各种社会保险，当车祸事故发生后，甲的亲属享有工伤保险待遇请求权。

3、甲的受益人享有对保险公司的保险金请求权。乙作为投保人，以甲为被保险人与保险公司签订人身意外伤害保险合同，在保险事故发生之后，甲的受益人可以基于该保险合同关系，按合同内容向保险公司请求支付保险金。

以上三个请求权是基于不同法律关系产生的，本可以同时主张。然在法律实践中常常引起很多混淆和争议。为此，有必要对这三个请求权进行进一步的分析和对比。

1、人身损害赔偿与工伤保险赔偿的冲突与适用。

根据2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》（2010年12月20日修订）第14条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；……”由2007年11月9日社会与劳动保障部废止的1996年颁布的《企业职工工伤保险试办法》针对交通事故引发的工伤曾作出规定“交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助或者一次性伤残补助金不再发给”。由于两部法规同时适用的时间较长，实务中对基于交通事故的工伤赔偿在长时间内都采取了以人身损害赔偿为主的赔付，即对于工伤在经过第三人的赔付后，不能再要求工伤保险赔付或者工伤保险只是人身损害赔偿不足之下的补充，从当时立法意图来看，似乎是倾向对平衡社会资源。然目前在实务中越来越多的采取了二元赔付方式，以保证受害人的权利得到充分保障。

究其根本，人身伤害赔偿和工伤赔偿所产生的法律基础并不一样，工伤保险属于社会保险的范畴，与私权救济的民事损害赔偿存在根本的区别，权利的清晰界定恰好是法律规范的重要作用之一，如果将二者混为一谈，势必出现权利得不到保障的情况。因此，如果工伤是由第三人的侵权行为造成，权利人可以兼得两种赔偿。

2、工伤保险与人身意外伤害保险的适用问题。

生活实践中存在大量的用人单位，以人身意外伤害保险“取代”工伤保险，他们认为意外伤害保险成本低并且可以通过保险公司给予赔偿，以此规避法定的工伤保险。工伤保险与人身意外伤害保险之间确实存在保险范围一定程度上的重合，比如都会对残疾或死亡进行赔付，但是，二者之间存在明显区别：

A、从其性质上来说，工伤保险属于法定的社会保险，具有强制性，如果用人单位违反规定不为职工购买工伤保险的，将承担一定的法律责任。根据《工伤保险条例》第60条规定“用人单位依照本条例应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”而人身意外伤害保险属于商业保险，其法律调整规范属于商法部门，一般行业不具有强制性，保险的赔付金额也可以根据投保金额大小而变化。

B、承担责任的主体不同。建立工伤保险目的是分散用人单位承担责任的风险，调动社会力量以保证用人单位的损失减少，因此，用人单位在缴纳一定数额的保险金之后，最后向权利人支付赔偿的是由国家统一管理的保险基金，具有明显的行政特征。而人身意外伤害保险的责任承担主体是保险公司，属于一般的市场主体。

C、二者得以存在的法律关系不同。工伤保险的法律基础是国家管理职能的实现，而人身意外伤害保险的法律基础是一般的民事合同关系。

因此，人身意外伤害保险是不能取代工伤保险而存在，即使权利人得到了意外伤害保险赔偿，仍然可以向用人单位主张工伤保险待遇。当然，对有些特殊行业，比如建筑行业，国家有更为严格的规定，不仅要求用人单位购买工伤保险同时也必须购买人身意外伤害保险，以建立对权利人的双重赔付保障。

二、律师意见：

1、权利主张：

综上可见，在本案中，甲可以同时主张三种请求权：即向肇事者的人身损害赔偿请求权、向用人单位要求工伤保险赔偿以及对保险公司的人身意外伤害保险赔付。对于用人单位乙与甲的近亲属所签订的一次性赔偿协议，根据《工伤保险条例》第17条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。这意味着，权利人主张工伤保险待遇的权利并不受“私了”协议的影响，在得到的赔付低于工伤赔偿时，仍然可以继续主张权利。

2、具体怎么计算？

受害人是否可以获得重复赔偿哪?工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存重复的项目有很多，比如医药费、护理费、住院伙食补助费等等，如果重复赔偿这些项目，则违反了“损失填平”的损害赔偿原则和“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原则，我国侵权损害赔偿的目的也是让受害者回复到受损害之前的状态。既然受害者的损失已经通过工伤赔偿得到了一定的弥补，第三人赔偿的数额当然就要降低。于2011年7月1日开始施行的《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。从中也可以看出，因第三人原因造成的工伤，受害人不能获得双重赔偿。第三人侵权致工伤，劳动者可以在请求工伤赔偿后再起诉侵权人，但对于原告的赔偿应以原告的实际损失为限，即实行“差额赔偿”。当责任是第三人时，工伤保险经办机构就没有理由帮助第三人承担责任，只是为了保护职工权益预先垫付必要的资金，第三人仍需返还。理由如下：

第一，工伤保险实质上是带有社会福利性质的一种非盈利性的社会保险，从人的生命健康角度出发，为保护职工而设立。所以工伤保险经办机构在行使权利义务时，应处处体现以人为本的思想，预先垫付工伤者的损失，并帮助工伤者在民事诉讼中获赔。对于垫付的用人单位也是一样，作为义务和惩罚，他们也应扮演工伤保险经办机构的角色。但我国经济还不发达，国家、企业也有许多困难之处，为减轻社会、企业负担，保护其发展，应允许垫付机构享有对垫付资金的代位追偿权，况且这样可以使工伤保险基金达到资源最大化效用，充分保护每一位职工的权益。

第二，赋予垫付机构代位追偿权，对于我们现在依然存留的“政府老大”现象也有改进作用。政府、社会机构由于没有盈利性质，部门人员往往会处于“事不关己，高高挂起”的状态，当工伤者要求工伤机构在民事赔偿中提供帮助时也会出现推委、不认真的现象，使得民事诉讼赔偿遥遥无期，赋予垫付机构代位追偿权，实质上就成了工伤保险机构为自己的利益在工作，有利于刺激垫付机构充分行使自己的职责，协助工伤者获得人身损害赔偿，维护我国的司法稳定性。

第三，工伤保险待遇是为了保障工人权益而非纵容第三人侵权、帮其承担责任，侵权人应为自己的过错负责。为避免工伤者获得双重赔偿的不当得利，也为了不加重企业和社会的负担，垫付机构在诉讼结果之前支付的“工伤保险待遇”始终为垫付性质，在协助工伤者获得充分赔偿后，垫付机构收回自己垫付的资金是理所当然的。我国现行《条例》对赔偿竞合并没有明确规定，可以仿效《企业职工工伤保险试行办法》第28条第(一)款“交通事故赔偿以给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的企业或工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应予以偿还。”

第四，《保险法》规定“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或疾病等保险事故的，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或受益人仍有权向第三者请求赔偿。”这似乎从表面上看是肯定了兼得模式否定了保险机构的追偿权，但究其立法本质，《保险法》的这条规定也是为尊重人权、保障人的生命健康而设立；而工伤保险不同与上述的商业保险，它的工伤保险基金来源于社会、政府和单位，非盈利性决定了它的资金没有商业保险充分，只有赋予追偿权，才能使有限的资金服务更多的社会公民，符合我国的立法本质。

律师呼唤：

生命健康权是人权最基本的部分，从立法上予以充分保护，实现多途径救济才是对受害者基本人权最切实的尊重。