涉刑劳动者劳动合同的处置困境与制度完善

摘要

劳动者被刑事立案后至定罪前，劳动合同处置规则长期供给不足。1995年《意见》第二十八条确立的中止规则已难以适应当下刑事强制措施复杂化的现实，实践中取保候审是否构成中止事由、工资社保如何处置、以违纪或旷工解除是否正当等问题裁判分歧严重，且不同身份主体适用规范迥异。本文主张构建以“客观履行不能”为核心的中止审查标准，并在国家层面确立劳动合同中止制度。具体路径：立法上统一中止事由、法律效果及社保缴纳规则，协调不同身份处置规范；司法上明确取保候审个案判断标准，统一旷工解除裁判立场，限定严重违纪条款边界；企业层面引导完善涉刑条款设计、规范处置流程并注重比例原则。三方面协同，方能实现劳动者权益保障与用工自主权的动态平衡。

关键词：涉刑劳动者；劳动合同中止；劳动合同解除

01引言

我国《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定，劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。这一条款长期被视为用人单位处理涉刑劳动者的主要法律依据。然而，刑事司法程序具有周期性和不确定性，从刑事立案、采取强制措施到终局判决，往往经历数月甚至数年。在这一定罪前阶段，劳动者既尚未被生效判决确认有罪，又实际面临人身自由受限、无法正常出勤或岗位职责履行受阻的现实困境。此时劳动合同处于何种法律状态？用人单位能否中止履行、暂停支付工资和社保？抑或可以“严重违纪”或“旷工”为由径行解除合同？现行《劳动法》、《劳动合同法》对此均未作出专门规定，仅有1995年原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条提及劳动者被拘留、逮捕期间可暂时停止劳动合同履行，但该规范制定年代久远，条文简略，且未覆盖取保候审、监视居住等强制措施类型，更未涉及中止期间的权利义务配置。由此导致司法实践中裁判观点严重分歧，地方立法各自为政，不同身份属性的劳动者适用不同的规则体系，企业用工管理亦陷入无所适从的合规困境。

本文的研究范围限于劳动者被刑事立案后、生效判决确定有罪之前的阶段，不涉及定罪后依据第三十九条第（六）项解除劳动合同的情形。之所以作此限定，是因为定罪前阶段的制度空白最为突出，其法律关系的悬置状态对劳资双方权益影响至深，且与定罪后解除规则具有本质不同的法理逻辑。前者涉及合同履行障碍的暂时处置，后者涉及合同因终局事由的消灭。本文旨在系统梳理涉刑劳动者劳动合同中止与解除的实践样态，揭示制度割裂与裁判分歧的深层成因，并在此基础上提出涵盖立法完善、司法统一与企业治理的三维制度回应方案，以期为我国劳动法体系中这一“灰色地带”的规则建构提供参考路径。

02 涉刑劳动者劳动合同的处置情形

（一）劳动合同中止

劳动合同中止，是指劳动合同存续期间因特定事由的出现，导致劳动关系双方的权利义务在一定时期内暂时停止行使和履行，待中止事由消灭后恢复履行的一种制度安排。对于涉刑劳动者而言，劳动合同中止是刑事立案后至定罪前这一过渡阶段最为常见的处置方式。

（1）拘留、逮捕情形下的中止规则

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查（现已废止）、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。这一规定为用人单位在劳动者被完全限制人身自由期间中止劳动合同提供了明确的法律依据。

（2）取保候审情形下的争议与辨析

取保候审作为一种限制人身自由程度较低的刑事强制措施，其是否构成劳动合同中止的法定事由，是实践中最具争议的问题。司法实践中主要存在两种对立观点。

第一种观点认为，用人单位不能依据《意见》第二十八条中止劳动合同。其核心理由在于：《意见》第二十八条明确列举的情形为“收容审查、拘留或逮捕”，取保候审未被该条规定所列举，故不适用劳动合同中止的规定。且取保候审并不完全限制劳动者人身自由，劳动者仍存在继续履行劳动合同的可能性。例如，在（2020）黑0231民初1557号案件中，法院认为，原告赵某在取保候审期间完全具有劳动条件，并为被告提供劳动，双方签订的劳动合同尚继续履行，原告有取得劳动报酬的权利。在（2021）内25民终2336号案件中，内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院亦持相同立场，认为取保候审不包含在收容审查、拘留、逮捕三种情形中，不适用劳动合同中止的规定。

第二种观点认为，符合条件时可以中止劳动合同。其理由在于：取保候审属于刑事强制措施之一，虽未被《意见》第二十八条明确列举，但其性质上属于被限制人身自由的情形，劳动者在该状态下已无法正常、全面履行工作职责。例如，在（2024）宁04民终1503号案件中，法院认为，劳动者被取保候审期间，若刑事程序尚未终结且劳动者未实际完成劳动任务，用人单位可暂时停止履行劳动合同。在（2021）皖02民终290号案件中，法院则认为，取保候审虽未被劳动部意见明确列举，但显然属于被限制人身自由的情形，用人单位可据此中止劳动合同。

取保候审本身不当然产生劳动合同中止的法律效果。依据《刑事诉讼法》第七十一条，取保候审义务主要包括不得擅自离开居住市县、及时报告联系方式变动、传讯及时到案，法律并未禁止被取保候审人参加劳动。能否中止应当采用客观履行不能标准进行个案判断：如果劳动者岗位不需要跨市县出差、能够保证传讯到案，劳动者完全可以正常履职，则劳动合同应当继续履行，用人单位不得直接中止；例外情形下，若岗位核心工作内容要求长期跨市、县流动，与取保候审“不得擅自离开居住地”强制义务直接冲突，造成劳动合同主要给付义务客观无法完成，此时可以认定客观履行障碍，启动劳动合同中止。

2.中止期间的劳动权益处置

（1）工资与基本生活费

根据《意见》第二十八条规定，在劳动合同中止期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。由于工资是劳动者提供劳动的对价，在劳动者因被刑事拘留、逮捕等被限制人身自由而无法提供劳动期间，用人单位暂停支付工资具有法律依据。

尽管劳动合同中止后工资支付义务暂停，但对于是否应支付保障基本生存的生活费，司法实践存在不同认识。一种观点严格遵循“中止”的法律效果，认为双方权利义务全面暂停，无需支付任何费用，例如在(2023)苏0114民初3955号中，法院认为劳动者长期未提供劳动，用人单位也未安排工作，法院认定双方劳动关系处于中止状态，在此期间没有劳动法意义上的权利义务关系，因此用人单位无需支付任何费用。此案强调了“中止”状态下双方权利义务的全面冻结；另一种观点则从保护劳动者基本生存权的角度出发，认为即便劳动合同中止，用人单位仍负有一定的保障义务，应支付生活费，例如，在（2023）辽0283民初3110号中，法院依据国家关于事业单位工作人员被采取强制措施工资待遇处理的通知，判决用人单位按劳动者原基本工资的75%支付被羁押期间的生活费。两类裁判分歧根源在于对劳动合同中止制度法律效果理解不同，同时事业单位、国企存在专门政策文件，普通企业缺少全国统一生活费标准。

（2）社会保险缴纳

中止阶段社保缴纳义务，全国层面立法空白，出现地方立法与司法裁判两种不同走向。部分地方性劳动合同条例明确，中止期间可以停止缴纳社会保险。例如《江苏省劳动合同条例》第三十条第二款，劳动合同中止，劳动关系保留，单位可以不付报酬、停止缴纳社保，中止期间不计入本单位工作年限；《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第十二条规定，中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续，期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。另一种裁判立场认为，劳动关系并未消灭，缴纳社会保险属于用人单位强制性法定义务，不因劳动合同中止而免除。（2025）黑0204民初1号案件，在劳动合同尚未正式解除前提下，法院认定劳动关系存续，用人单位应当继续缴纳社保、公积金。

两种观点背后是“全面中止说”与“关系存续说”的理念冲突：全面中止说认为全部给付义务暂停，包含社保缴费义务；关系存续说认为中止只是给付义务暂停，身份层面劳动关系继续存在，法定社保义务不能免除。这一分歧同样有待立法的明确回应。

（3）不同身份主体的处置规则差异

同样处于立案后定罪前阶段，普通企业员工、国有企业员工、事业单位工作人员，处置规则存在明显制度割裂。

普通企业员工：主要适用劳部发〔1995〕309号意见以及各地方劳动合同条例，中止是否成立，重点审查强制措施类型、岗位客观履行可能性；取保候审情形下需要个案判断，无全国统一生活费支付规则。

国有企业：针对国有企业负责人，人社厅发〔2020〕54号文件明确，被留置、拘留逮捕，停止发放全部薪酬；未被羁押但无法履职的，可以暂缓发放薪酬，发放不超过基本年薪月度标准的生活费；后续查实无违法违纪应当补发薪酬，查实违纪违法按结果扣减薪酬。需要注意该文件规制对象仅限国企负责人；普通国企职工没有全国统一专门规范，实务参照普通企业员工处理，部分企业内部规章制度设置更为严格的管理要求。

事业单位工作人员：人社部发〔2012〕69号专门文件，只要被取保候审、监视居住、拘留、逮捕，一律停发全部工资待遇，按本人基本工资75%计发生活费，中止阶段不计入工作年限；后续撤销案件、不起诉、判决无罪且无处分的，恢复工资待遇，补发减发工资，该期间重新计算工作年限。事业单位规则更加细化，直接规定生活费计发标准，与普通企业规则形成鲜明对比。

（二）劳动合同解除

1.解除劳动合同的依据

（1）以“严重违反规章制度”为由解除

由于在生效刑事判决作出之前，不满足“被依法追究刑事责任”要件，用人单位不能依据《劳动合同法》第三十九条第（六）项解除劳动合同。实务中，用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”行使解除权。而企业能否依据内部规章制度解除与涉刑劳动者的劳动合同，核心在于规章制度或劳动合同中是否有明确、具体、合理的约定，且该约定已被劳动者知悉。

如果规章制度、劳动合同明确约定，即使尚未被追究刑事责任，劳动者实施违法行为，属于严重违纪，则用人单位可以据此解除。例如，在（2023）京03民终15124号案件中，劳动合同明确约定“乙方存在盗窃、诈骗、侵占、贿赂等违法行为但尚未被依法追究刑事责任的，属于严重违纪，甲方可以随时解除劳动合同”，法院认定该条款合法有效。在（2024）苏0902民初561号案件中，《员工手册》明确规定“违反治安管理条例、受到行政处罚者”视为严重违反规章制度，公司据此解除劳动合同亦被认定为合法。相反，在（2024）京0116民初5374号案件中，劳动者虽涉嫌犯罪，但检察机关作出不起诉决定，且未被行政拘留，不属于“被依法追究刑事责任”或“被拘留”，公司直接解除劳动合同被认定为违法。该案划定了重要边界：当劳动者仅被采取刑事强制措施后未被起诉，且企业规章制度未明确将“违法行为但未被追究刑事责任”列为严重违纪时，企业直接解除劳动合同风险极高。

（2）以旷工为由解除劳动合同的裁判分歧

在没有对应规章制度条款时，用人单位能否以“旷工”为由解除与涉刑劳动者的劳动合同？司法实践同样存在分歧。有的法院认为，劳动者被刑事拘留或逮捕期间，人身自由受限，无法到岗工作系客观原因，不构成主观过错或可归责的旷工行为，用人单位以旷工为由解除劳动合同缺乏正当性。如在（2024）皖0406民初1532号案件中，法院认为用人单位不能苛求劳动者在被刑事拘留前或拘留期间办理请假手续，劳动者家人亦无法律或合同义务代为请假，故以旷工为由解除劳动合同不当。在（2025）京01民终2868号中，劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留，手机被收缴，无法与外界联系。法院认为，劳动者被采取刑事强制措施期间，不存在向公司请假的可能性，即便其告知了公安机关所在单位，公安机关也并非必须通知其工作单位，故其未出勤不应认定为无故旷工。公司在未获取劳动者确切信息的情况下直接解除劳动合同不当，构成违法解除。而有的法院认为，劳动者因自身违法行为被限制人身自由，其缺勤后果应由其自行承担，且劳动者有义务采取合理方式告知用人单位，否则其缺勤可被认定为旷工。如在（2023）甘民申776号中，法院认为劳动者因实施法律绝对禁止的行为被刑事拘留，由此导致的缺勤后果应由其自行承担。在（2025）粤1973民初7265号中，劳动者因参与赌博被行政拘留。法院认为，公司规章制度已明确将被公安机关拘留的情形视为旷工，且劳动者对此知晓。劳动者因赌博被行政拘留，属于自身主观过错行为导致，其缺勤不构成正当的请假理由，公司据此解除劳动合同不属于违法解雇。

（3）不同主体解除规则的差异

如前所述，不同身份属性的劳动者在涉刑后的解除规则亦存在差异：

普通企业劳动者，解除劳动合同需严格依据《劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位须证明劳动者“被依法追究刑事责任”或“严重违反规章制度”。

国有企业员工，除劳动法律之外，同时受到监察、党纪政务规范约束，即使刑事案件最终不认定犯罪，如果认定存在违纪，企业仍然可以依据政务处分、企业内部管理规定处理乃至解除劳动关系。

事业单位工作人员，适用《事业单位人事管理条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》，人事处分规则更加严格；辅警等特殊岗位，职业纪律标准高于普通劳动者，即便不构成刑事犯罪，违反职业规范、规章制度，程序合法前提下解除也可以得到司法支持。

2.解除权的行使

《劳动合同法》没有对过错解除权设置法定行使期限。司法实践参照《民法典》第五百六十四条，认为用人单位单方解除权属于形成权，适用除斥期间，自知道或者应当知道解除事由起一年内应当行使，逾期权利消灭。

例如，在（2025）鲁0921民初5555号案件中，劳动者因危险驾驶罪被判处拘役二个月、缓刑三个月，用人单位在缓刑考验期结束后近5年才以被追究刑事责任为由解除劳动合同，对此，法院认为解除权属于形成权，应于合理期限内行使；参照民法典第五百六十四条，自知道或应当知道解除事由之日起一年内不行使则权利消灭；用人单位主张不知情不符合常理，解除行为超过合理期限，构成权利滥用。虽然该案例为劳动者已经被追究刑事责任的情形，但是案件裁判的法理同样可以为定罪前阶段的解除行为提供参照：用人单位发现劳动者涉嫌刑事犯罪、核实违纪事实之后，应当在合理期限内作出处置，不能无限期搁置劳动关系。

03劳动者涉刑后劳动合同变动的制度

回应与规则完善通过前文梳理可见，我国现行规范对劳动者刑事立案后定罪前这一特殊阶段，缺少全国统一的劳动法律制度供给。部门规范性文件年代久远，地方立法碎片化，司法裁判尺度不一，企业用工缺少清晰指引。下文从立法层面制度供给、司法层面裁判统一、企业内部治理规范引导三个维度，提出完善路径。

（一）立法层面的制度供给

涉刑劳动者劳动合同处置的制度困境，根源在于国家层面专项立法的长期缺位。现行规范体系中，《劳动法》《劳动合同法》对定罪前阶段的劳动合同处置未作任何专门规定，1995年《意见》第二十八条虽在一定程度上填补了规则空白，但其制定年代久远，已难以适应刑事诉讼法数次修订后强制措施体系日益复杂化的现实。因此，立法层面的首要任务是在国家层面确立统一的法律框架。

第一，确立劳动合同中止制度的基本架构。建议在《劳动合同法》修订或相关行政法规制定中，将劳动合同中止作为一项正式制度予以确立，明确中止的法定事由、启动程序、法律效果与终止条件。关于中止事由，宜以“劳动者因涉嫌违法犯罪被依法采取限制人身自由的强制措施，致使劳动合同无法继续履行”为一般性标准，既涵盖拘留、逮捕等完全限制人身自由的情形，也为取保候审、监视居住等情形下的个案判断预留空间。关于中止期间的权利义务配置，应当明确工资支付义务暂停，但劳动关系仍然存续，并对社会保险缴纳义务是否继续、中止期间是否计入工作年限等争议性问题作出统一回应，结束当前各地各行其是的分裂状态。

第二，建立不同身份主体处置规则的协调机制。当前普通企业员工、国企员工、事业单位工作人员在涉刑后适用各不相同的规范体系，这种制度割裂状态在某种程度上源于劳动法体系与公职人事管理规范之间的分立。建议在统一立法中确立适用于各类用人单位的基本原则框架，例如，任何人不得在刑事立案后定罪前以“被追究刑事责任”为由解除劳动合同、中止期间最低生活保障标准应统一等。在此框架内允许针对特殊主体作出特别规定，但特别规定不得与基本原则相抵触。

第三，明确刑事程序终结后的制度衔接规则。刑事立案后定罪前阶段之所以构成制度“灰色地带”，很大程度上是因为该阶段的法律状态具有不确定性。劳动者最终可能被定罪，也可能无罪释放或不起诉。立法应当为这两种不同的走向预设清晰的制度衔接路径：若最终定罪，劳动合同如何平稳过渡到解除程序；若无罪或不起诉，劳动者如何恢复原岗位工作或获得相应补偿。这种衔接性规则的设计，既能够减少实体争议的发生，也有助于稳定劳资双方在刑事程序期间的合理预期。

（二）司法层面的规则统一

第一，明确取保候审情形下劳动合同中止的审查标准。各地法院对取保候审是否构成劳动合同中止事由的分歧，本质上是对法律适用方法的理解不同，是固守《意见》第二十八条的文义边界，还是从规范目的出发进行目的性扩张。建议最高人民法院以指导性案例的形式明确：取保候审不当然产生劳动合同中止的法律效果，法院应当采用“客观履行不能”标准进行个案判断。具体而言，审查取保候审的具体义务内容是否与劳动者岗位职责发生实质性冲突：如果劳动者的岗位正常工作不受取保候审义务影响，则劳动合同应当继续履行；如果岗位核心工作内容与取保候审的强制义务直接冲突，导致主要给付义务客观上无法完成，则可以认定中止事由成立。这一标准既回应了取保候审情形下的裁判分歧，也为用人单位和劳动者提供了可预期、可操作的判断框架。

第二，统一以旷工为由解除劳动合同的裁判立场。前文所述两类裁判立场的对立，根源在于对缺勤原因可归责性的认定不同。建议明确以下裁判规则：劳动者被限制人身自由期间无法到岗，是否构成旷工，应以劳动者是否具有主观过错及是否履行了合理告知义务为核心判断标准。如果劳动者在被限制人身自由前已经知晓可能无法到岗且客观上存在通知可能性，却未采取任何合理措施告知用人单位，则缺勤可被认定为可归责的旷工；反之，如果劳动者客观上无法通知，则不宜将缺勤归责于劳动者。此外，即便认定构成旷工，用人单位解除劳动合同还应审查规章制度是否已将相应旷工天数规定为严重违纪事由，避免径行解除的合法性问题。

第三，合理限定“严重违反规章制度”条款的适用边界。用人单位以涉刑行为构成“严重违反规章制度”为由解除劳动合同，关键在于规章制度条款本身的有效性及该条款对劳动者行为的涵盖范围。建议明确以下裁判导向：规章制度中将“实施违法行为但尚未被追究刑事责任”约定为严重违纪的条款，原则上应当尊重当事人的意思自治，但法院应审查该条款是否明确具体、是否经过民主程序并公示告知、是否明显不合理地加重了劳动者责任。同时，对于以“涉刑”为由解除但未经刑事程序终结确认的劳动合同，法院应当审慎审查涉刑事实是否实际发生、涉刑行为与规章制度条款的涵摄关系是否成立，避免用人单位以刑事立案之名行违法解除之实。

（三）企业内部治理的规范引导

在立法与司法规则逐步完善的同时，企业内部治理的规范化同样不可或缺。当前许多用人单位对涉刑劳动者的处置缺乏系统性的内部制度安排，往往是“一事一议”，既增加了合规风险，也容易引发劳动争议。

第一，完善规章制度的涉刑条款设计。用人单位应当在《员工手册》或劳动合同中，对涉刑劳动者的处置作出事先的、明确的制度安排。条款设计应当至少涵盖以下内容：明确何种涉刑行为或强制措施状态构成“严重违反规章制度”的具体情形；规定劳动者涉刑后应当履行的报告义务及违反报告义务的后果；说明劳动合同中止的启动条件与程序。条款设计应当具体明确，避免使用“等违法犯罪行为”之类的兜底表述，防止因条款过于宽泛而被认定为无效。

第二，规范涉刑劳动者的处置流程与证据留存。建议用人单位建立标准化的处置流程：知悉劳动者涉刑信息后，应当核实刑事立案及强制措施的基本事实，评估劳动合同能否继续履行；如决定中止劳动合同，应向劳动者本人或其近亲属、辩护人送达书面通知，载明中止事由、期间及恢复条件；跟踪刑事程序进展，在不起诉、无罪判决或生效有罪判决作出后，及时作出恢复履行或解除劳动合同的决定。上述各环节均应保留完整的书面记录，以备争议发生时举证之需。

第三，注重比例原则在处置措施中的适用。用人单位在处置涉刑劳动者劳动关系时，应当注意处置措施与劳动者行为性质之间的比例关系。对于涉嫌轻微犯罪、取保候审期间仍可正常工作的劳动者，不宜一律采取解除劳动合同的顶格处理；对于涉嫌严重犯罪、确实无法继续履岗的劳动者，也应严格遵循法定程序，确保程序正义。从长远来看，企业建立分级分类的处置机制，既有助于防范用工风险，也有助于构建和谐稳定的劳动关系。

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